Análisis jurídico del tesoro del San José

En cuanto ha sido conocido el hallazgo, ha surgido la polémica, en principio,  entre Colombia y España. La primera, argumenta que el pecio es suyo porque ha sido hallado dentro de sus “aguas territoriales”. España defiende sus derechos, porque era un buque español de guerra y navegaba en servicio oficial,  por lo que invoca la inmunidad soberana que sobre el mismo le otorga el Derecho Internacional. Así, pues, el tesoro, que ha permanecido tranquilo y pacífico en el fondo del mar durante 307 años, tras su hallazgo, comienza a poner las aguas colombianas revueltas y hasta pudiera enturbiar las buenas relaciones de amistad y fraternidad hispano-colombianas si desemboca en un complicado litigio de carácter internacional. Por eso creo que es de interés hacer un breve análisis jurídico sobre esta controvertida cuestión, con las limitaciones que siempre impone el hecho de tener que tratar una materia tan amplia en el sólo espacio de un artículo.
El Presidente colombiano, Santos, ha anunciado que el hallazgo se ha producido en sus “aguas territoriales”, habiéndolo declarado secreto de Estado tras haber proclamado unilateralmente su propiedad sobre el tesoro. Y esa mención a las “aguas territoriales”, obliga a examinar el alcance y régimen jurídico de las mismas, lo que me ofrece la ocasión de recordar los casi diez años que impartí clases de Derecho Marítimo y Derecho Penal en la Escuela de Hacienda Pública, tanto en su sede central en Madrid como en sus antiguas Delegaciones en las Comunidades Autónomas. Comenzando porque el  nombre jurídico de las “aguas territoriales” de un país ribereño es el de “mar territorial”, si bien es cierto que igualmente suelen denominarse, incluso oficialmente,  “aguas jurisdiccionales” y “aguas nacionales”. Y el artículo 3, tanto de la Convención de Jamaica, firmada en Montego Bay en 1982, suscrita por ambos países, que regula los derechos sobre el mar, como también del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar, señalan que las “aguas territoriales” de un país se extienden hasta la distancia de 12 millas marinas (22.222 metros), medidas desde las llamadas “líneas de base recta”. Sobre dicho espacio marítimo el Estado ribereño no sólo ejerce su soberanía sobre las aguas que comprenden esa anchura del mar de las 12 millas siguiendo los puntos de la costa, sino también sobre el lecho o subsuelo que está bañado por ellas y, además, sobre la columna del espacio aéreo que encima emerge sobre ellas. Es decir, su soberanía se extiende a la franja de mar adyacente a su territorio (aguas marítimas, al lecho o subsuelo y al vuelo o columna de aire que está situada está encima de tales aguas.
Pero esas 12 millas de “mar territorial”, hay que medirlas a partir de las “líneas base” naturales en los puntos que pueda hacerse porque la costa sea recta, es decir, desde la playa donde comienzan las aguas del mar hasta el mismo mar adentro en aquellos puntos en los que la costa o litoral sea rectilínea, como ocurre en las costas españolas que van desde Gerona hasta Valencia. Pero como en la mayoría de los casos no sucede así, sino que las costas suelen ser sinuosas, con salientes, entrantes, aberturas y escotaduras, para estos últimos casos lo que deben hacer los Estados ribereños es trazar lo que se llaman “líneas de base recta”, que son las que unen sucesivos puntos sinuosos de la costa que no disten entre sí más de 24 millas, trazándose una línea recta entre las crestas o salientes, o entre un saliente y un entrante, según sea la orografía del terreno. Y esas “línea de base recta” son las que se toman como referencia para medir a partir de ellas, las 12 millas de “aguas territoriales”. Esas ”líneas de base recta”, para que se respeten por los demás países, deben figurar trazadas, marcadas en las cartas marinas de cada Estado ribereño y estar registradas en las Naciones Unidas.
Y este último es el problema que tiene Ceuta, al que ya antes me he venido refiriendo en otros artículos, y que algún día pueden desembocar en algún conflicto con Marruecos por dejación de España, habida cuenta que nuestro país todavía no tiene trazadas ni registradas en las Naciones Unidas sus “líneas de base recta” en las “aguas territoriales” de Ceuta, teniendo en cuenta la sinuosidad que siguen sus costas desde la bahía del puerto siguiendo hasta la frontera de El Tarajal, y desde el mismo puerto hasta Benzú; mientras que Marruecos sí lo ha hecho desde hace bastantes años; pero delimitando su mar territorial de forma completamente ilegal, ya que vulnera la Convención de Jamaica y otros Tratados internacionales. Y eso es así, porque, cuando las “aguas territoriales” de un país se superponen a las de otro país ribereño, como es el caso de España y Marruecos en Ceuta por Punta Almina y El Tarajal, dichas aguas deben seguir la línea media entre ambos países. Y Marruecos las ha trazado de forma que las suyas envuelven y aíslan las aguas de Ceuta. De ahí que sus patrulleras a veces se permitan llegar hasta la misma bocana del Puerto de Ceuta ante la extrañeza de los ceutíes. Así, el número 6 del artículo 7 de dicha Convención dispone: “6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma que aísle el mar territorial de otro Estado, de la alta mar o de una zona económica exclusiva”. Por último, hay que aclarar que a la parte de mar que quede encerrada entre esas líneas rectas y tierra, se le denomina “aguas interiores”, reguladas en el artículo 8; como también otros artículos regulan la llamada “zona contigua”, “zona económica exclusiva” y “plataforma continental”, que aquí no puedo desarrollar.
Definidas ya las “aguas territoriales”, el Derecho Internacional Marítimo atribuye al Estado ribereño jurisdicción y soberanía sobre dicho espacio marítimo (también sobre sus “aguas interiores”). Los buques o embarcaciones que naveguen por las “aguas territoriales” de un país ribereño están sometidos a las leyes y normas del Estado ribereño, aunque conservan el llamado derecho de “paso inocente”, o pacífico, pero sin poder detenerse, sin contravenir tales normas y sin poder llevar a cabo ninguna actividad hostil contra el Estado ribereño. Éste ejerce sobre sus “aguas territoriales” su soberanía, jurisdicción, control y titularidad sobre los recursos naturales, los objetos hundidos y los especímenes vivos o muertos que se hallen dentro de las mismas. Ello nos está ya indicando que, en principio, correspondería a Colombia la titularidad sobre el tesoro hallado en el fondo o subsuelo de sus “aguas jurisdiccionales”. Sin embargo, el Derecho Internacional Marítimo, además de otorgar la soberanía, jurisdicción y control sobre el “mar territorial” a un país ribereño, también concede la llamada “inmunidad soberana” a los buques de guerra de otros Estados o que están inscritos en un registro prestando un servicio oficial, cuando naveguen por las “aguas territoriales” del Estado ribereño, ya que, en tal caso, prevalece el principio de de “inmunidad”  sobre el principio de “territorialidad”.
Y, en el caso del buque de guerra “San José”, la prueba acreditativa de que pertenecía a la Armada española sería muy fácil de demostrar a través de la Historia Naval. Es decir, en tales casos de buques de guerra u oficiales, prevalece la llamada jurisdicción del pabellón o abanderamiento; pero siempre que no se hallen cometiendo un delito contra las leyes del país ribereño o alguna actividad hostil. Siendo así, por el principio de “inmunidad soberana”, el buque de guerra hundido, con su tesoro y restos, pertenecerían a España, máxime cuando la doctrina internacional tiene muy en cuenta también la propiedad del tesoro (entonces española) y el respeto a la “tumba humana”, en este caso de los 590 españoles que se hundieron con el barco. Con similares argumentos fue como el Tribunal de Tampa en Florida, primero, y la Corte de Apelación, después, estimaron la pretensión española deducida en el reciente caso del buque “Mercedes”, cuyo tesoro había sido rescatado por el buque norteamericano Odyssey y después reclamado por España. Ahora bien, para ello, es condición “sine qua non” (indispensable) que no exista constancia documental de que el Estado reclamante (España) hubiera renunciado al barco hundido, a su “tumba humana” y a su tesoro, como parece ser que no ha renunciado.
Pero el artículo 149 de la Convención de Jamaica, dispone, que todos los objetos de carácter arqueológicos e históricos hallados serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de origen, del estado de origen cultural o del Estado de origen histórico o arqueológico; o sea, que el tesoro no puede ser objeto de venta, transacción comercial o explotación económica. Y esto último podría hacer también partícipe de la titularidad a Perú, dado que la plata parece ser que procedía de sus minas de Potosí. Como también podría complicarse más el litigio si existiera algún descendiente de alguno de los fallecidos en el naufragio que pudiera reputarse como heredero legítimo de alguna parte del tesoro que hubiera pertenecido a su antecesor que lo llevara declarado como propio en la lista de embarque y de mercancías del buque, correspondiéndoles entonces probar fehacientemente su familiaridad y legítimo derecho de herencia, lo que no es fácil. Igualmente, podrían reclamar su parte la empresa que hubiera hallado o localizado el pecio, como premio del hallazgo, como ya parece que lo intenta hasta en un 50 %. Y también el artículo 303 regula los objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar, con la obligación de los Estados de conservar y proteger los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados. Por su parte, la Convención de la UNESCO, de 2 de noviembre de 2001, también dicta normas sobre la protección del patrimonio cultural subacuático en parecidos términos, aunque Colombia no la ha firmado y las distintas normas son muy complejas y a veces contradictorias entre sí.
Como en primera instancia España tendría que formular su reclamación ante Colombia, por estar el pecio en sus “aguas territoriales”, es casi seguro que dicho país la desestimara. Después habría que apelar en segunda instancia al Tribunal de Amburgo, donde lo más probable es que se diera la razón a España, a la vista de la casuística y precedentes de la doctrina ya sentada; pero se trataría de un litigio muy complejo, que podría complicarse mucho, que saldría muy costoso y que duraría muchos años, sin que reportara a España más que el valor arqueológico e histórico que estaría obligada a proteger y conservar, aunque con ello se salvaría la dignidad y santa memoria de recuperar los pocos restos humanos que de nuestros soldados muertos quedaran y ser objeto de estudio. Y algo parecido ocurriría a Colombia, que no podría especular comercialmente con el pecio hallado. Siendo así, que lo que parece más aconsejable, sensato y justo, es que ambos países negocien y lleguen a un acuerdo sobre el tesoro, o a alguna decisión arbitral, que preservara los derechos arqueológicos e históricos que ambos países están obligados a proteger, para que pudieran tener, al menos, su posesión al servicio y en beneficio de la humanidad. Feliz entrada y salida de año a todos.